Conforme recentemente divulgado, no dia 5 de janeiro foi publicada no Diário Oficial da União a Lei Complementar 190/2022. A publicação do texto trouxe novamente à tona o diferencial de alíquotas (DIFAL) nas operações com mercadorias destinadas ao consumidor final estabelecido em outro Estado, cuja cobrança anterior havia sido declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (RE 1.287.019/DF) justamente pela ausência de previsão em Lei Complementar.
De acordo com o novo diploma, o DIFAL será cobrado:
- (i) do remetente da mercadoria, quando o destinatário não for contribuinte do ICMS;
- (ii) do destinatário da mercadoria, quando este for contribuinte do imposto.
Apesar de o texto prever o início da cobrança do DIFAL para 90 dias após sua publicação (artigo 3º), não há indicação de observância da anterioridade anual. Outra garantia dos contribuintes do ICMS prevista no artigo 150, III, b, da Constituição Federal, é levar a cobrança somente para o exercício de 2023.
Contudo, na contramão da própria previsão da Lei Complementar, o Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) aprovou o Convênio 236/2021, regulamentando o novo DIFAL e prevendo aplicabilidade a partir do 1º/1/2022. Isso fez com que alguns Estados aprovassem legislações na mesma linha para início imediato da cobrança (contrariando o artigo 150, III, c, da Constituição Federal), como os Estados do Piauí e da Bahia.
Há ainda a expectativa de que os demais Estados iniciem a exigência do DIFAL no decorrer de 2022, já havendo, até o presente momento, notícias de que Amazonas, Ceará, Minas Gerais, Pernambuco, Paraná, Rio Grande do Norte, Roraima, Sergipe, Goiás e São Paulo iniciarão as cobranças entre 1º/3/2022 e 5/4/2022.
Contudo, considerando as ofensas às anterioridades nonagesimal e de exercício, Lei Complementar, Convênio e legislações estaduais vêm sendo questionados perante o Poder Judiciário, já com diversas liminares concedidas a favor dos contribuintes.
Rafael Secario Souza da Silva, advogado da área de negócios do Martinelli Advogados.
