Está em julgamento no Supremo Tribunal Federal (STF) a tese tributária que discute o alcance do art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal, que prevê a aplicação do princípio da seletividade ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).
A discussão é especialmente importante por impactar a cobrança das alíquotas de impostos estaduais aplicadas a serviços essenciais como energia elétrica e telecomunicações. Em caso de decisão favorável ao contribuinte, há possibilidade de recuperação de valores pagos a mais – no caso, a diferença entre as alíquotas majoradas que foram pagas e as alíquotas gerais do estado.
Os especialistas do Martinelli Advogados prepararam um resumo com as principais informações que você precisa saber sobre o andamento desse julgamento, e como ele pode impactar as empresas:
Processo
RE 714.139/SC – Tema 745 das Repercussões Gerais no STF
Controvérsia:
Enquanto, na Constituição Federal, a redação determina que o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) “será seletivo”, ela prevê que o ICMS “poderá ser seletivo”. Por conta disso, em vários estados, as alíquotas de ICMS que incidem sobre a energia elétrica e os serviços de telecomunicação são superiores às alíquotas gerais, muitas vezes praticadas para mercadorias consideradas supérfluas.
Neste contexto, o STF analisa se, de fato, o princípio da seletividade se aplica ao ICMS e à própria essencialidade da energia elétrica e dos serviços de telecomunicação.
Quem é impactado pela discussão:
Todas as empresas que são grandes consumidoras de energia elétrica ou serviços de telecomunicações e estão localizadas em estados que praticam alíquotas majoradas para energia e telecomunicação.
Em caso de vitória do contribuinte no julgamento, as empresas que não se creditam de ICMS devem poder reaver o que foi pago a mais (diferença entre a alíquota geral de ICMS e a alíquota majorada). As alíquotas variam de estado a estado. Por isso, é importante avaliar as alíquotas praticadas caso a caso.
Status do julgamento:
O julgamento começou em fevereiro de 2021, no plenário virtual do STF. O relator, ministro Marco Aurélio, considerou inconstitucional que as alíquotas do ICMS sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicações sejam superiores às das operações em geral, por serem considerados bens e serviços essenciais.
Em seguida, o ministro Alexandre de Moraes abriu divergência, propondo uma tese mista. Por um lado, ele considera possível a aplicação de alíquotas superiores de ICMS para energia elétrica, em função do princípio da capacidade contributiva, do volume de energia consumida e da destinação do bem. Por outro lado, em relação aos serviços de telecomunicação, ele entende como inconstitucional a aplicação de uma alíquota superior à geral sem justificativa adequada. O julgamento foi interrompido pelo pedido de vista do ministro Dias Toffoli.
Em 11/6, a discussão foi retomada, e tanto Dias Toffoli quanto Cármen Lúcia acompanharam o relator. O julgamento foi novamente interrompido por pedido de vista do ministro Gilmar Mendes. Dessa forma, de momento, o placar do julgamento é o seguinte:
| ICMS Seletividade – Energia Elétrica | ||||
| Contribuintes | 3 | X | 1 | Fazenda |
| ICMS Seletividade – Telecomunicações | ||||
| Contribuintes | 4 | X | 0 | Fazenda |
Possibilidade de modulação:
O ministro Dias Toffoli propôs mudar os efeitos da decisão favorável aos contribuintes para que produza efeitos no exercício financeiro posterior ao encerramento do julgamento, exceto em relação às ações ajuizadas até a véspera da publicação da ata do julgamento do mérito.
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